就业过程本质上是劳动力资源配置的过程。在市场经济体制下,劳动力资源配置通过劳动力市场机制而实现。一般来说,就业程度高低由劳动力市场的供求关系决定。劳动力供大于求的时候,失业率就会升高。国家在劳动力资源配置中的作用不外乎两个方面:一是保障劳动力市场正常运行;二是解决因劳动力市场失灵而对就业产生的负面影响。前者通过制定劳动力市场运行规则实现,后者则通过直接参与或干预劳动力市场而实现。
由于市场是天生的平等物,平等是劳动力市场得以建立和正常运行的前提。所以,国家在劳动力市场运行中首先要保障劳动力市场主体平等,包括用人单位用人自主权平等和劳动者劳动权平等。然而,现实生活中,我国劳动权不平等现象非常严重,尤其是就业权不平等问题突出,如就业中的性别歧视、疾病歧视、年龄歧视、户籍歧视等。这些就业歧视现象的存在直接与劳动力市场平等本质相冲突,阻滞我国劳动力市场化进程。同时,就业歧视直接侵害受歧视劳动者的生存权和人格尊严,引发许多社会问题,影响社会、经济的和谐。
虽然就业平等权作为我国公民享有的基本权利之一,在我国《宪法》和《劳动法》都有明确规定,但是,被歧视的劳动者却不能因就业平等权侵害而直接寻求司法救济。依据现行劳动争议处理受案范围的规定,因歧视发生的纠纷不在劳动争议受案范围之内。
为了进一步保障劳动者就业平等权,《中华人民共和国就业促进法》“总则”第3条明确规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视,从而确定了公平就业原则。与以往立法规范不同,该条采取了列举式概括立法方式,用一个“等”字将各种歧视现象纳入其中。从条文解释看,应该包括疾病歧视、户籍歧视等各种形式歧视,并且,该法第3章专章规定了“公平就业”,主要有以下内容:(1)政府在公平就业保障中的职责(第25条)。(2)用人单位和职业中介机构的就业歧视禁止的义务(第26条)。(3)具体规定了中国目前严重的就业歧视行为。(第27条-31条),包括性别歧视禁止、民族歧视禁止、残疾歧视禁止、疾病歧视禁止和户籍歧视禁止。
值得注意的是,判定就业歧视行为应该有一定的标准,即不是所有因性别、疾病、种族、残疾等而被拒绝招用的行为都构成就业歧视。《就业促进法》第27条、30条从某种程度上反映了一定的标准,如第27条第2款规定,用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。第30条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作。推而可知,除了某些对性别、健康、学历、年龄等有特殊要求的岗位或工作外,用人单位招用人员、职业介绍中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。
一般来说,保障劳动者实现就业平等权的方式有以下几种途径:(1)侵害劳动者就业平等权的法律责任。(2)劳动保障行政部门对就业歧视行为的监管。(3)劳动者可以寻求司法救济。《就业促进法》亮点之一就是在第62条明确规定,违反本法规定实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。赋予了受歧视劳动者的诉权。解决了以往有法律明确规定何为就业歧视但无诉权保障的尴尬局面。同时,在第68条推出了就侵害就业平等权的法律责任,即违反本法规定侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第60条规定了劳动保障行政部门的监管职责,即劳动保障行政部门应当对本法实施情况进行监督检查,建立举报制度,受理对违反本法行为的举报并及时予以核实处理。
当然,该法在就业权保障上仍有提升空间,主要有:(1)法律责任规定能否更加全面?比如,除了民事赔偿责任之外,受歧视的劳动者是否有用人单位招用的请求权?如何计算因歧视而造成的损失?是否存在行政责任?因为如果没有行政责任,劳动保障行政部门就无依据在监管中对违反就业歧视规定的行为给予行政处罚。(2)诉讼类型规定如何进一步明确?虽然《就业促进法》规定被歧视劳动者可以直接向法院提起诉讼。但是,第62条并没有明确规定提起何种诉讼。现行诉讼方式有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼几种,因此应规定依照侵害劳动者就业平等权的主体和行为性质不同适用不同的诉讼程序。具体而言,如果因用人单位、职业中介机构等市场私权主体的民事行为侵害劳动者的就业平等权,劳动者可依法提出民事诉讼;如果因行政机关等公权主体的行政行为侵害劳动者的就业平等权,劳动者也应有权提起行政诉讼。但是,由于抽象行政行为不可诉,所以,在提起行政诉讼时,判断政府机关的某种就业歧视行为是具体行政行为还是抽象行为就非常重要了。(侯玲玲
王敏作者单位:华南理工大学法学院、北京起重运输机械研究所)